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控制权中“权力”要素的判断(表决权的考虑)

作者: 来源: 时间:2020-03-26

企业会计准则33号——合并财务报表

第九条 投资方享有现时权利使其目前有能力主导被投资方的相关活动,而不论其是否实际行使该权利,视为投资方拥有对被投资方的权力。

第十三条 除非有确凿证据表明其不能主导被投资方的相关活动,下列情况,表明投资方对被投资方拥有权力。

(一)投资方持有被投资方半数以上的表决权的。

(二)投资方持有被投资方半数或以下的表决权,但通过与其他表决权持有人之间的协议能够控制半数以上表决权的。

第十四条 投资方持有被投资方半数或以下的表决权,但综合考虑下列事实和情况后,判断投资方持有的表决权足以使其目前有能力主导被投资方的相关活动的,视为投资方对被投资方拥有权力:

(一)投资方持有的表决权相对于其他投资方持有的表决权份额的大小,以及其他投资方持有表决权的分散程度。

(二)投资方和其他投资方持有的被投资方的潜在表决权,如可转换公司债券、可执行认股权证等。

(三)其他合同安排产生的权利。

(四)被投资方以往的表决权行使情况等其他相关事实和情况。 

权力来源于现时权利,通常情况下,当被投资方从事一系列对其回报产生显著影响的经营及财务活动,且需要就这些活动连续的进行实质性决策时,实质性表决权或结合其他安排,将赋予投资方拥有权力。需要说明的是,如果被投资方的相关活动由一项或多项合同安排决定,此时表决权不能对被投资方回报产生重大影响,因此通过表决权因素无法判断权力的归属,需要评估合同安排来进行判断。(本文仅讨论权力判断时对表决权的考虑)。

在确定对被投资方是否拥有权力时,需要考虑的表决权是对被投资方经营计划、投资方案、年度财务预算方案和决算方案、利润分配方案和弥补亏损方案、内部管理机构的设置、聘任或解聘公司经理及确定其报酬、公司的基本管理制度等事项进行表决而持有的权利。要注意的是,表决权比例通常与其出资比例或持股比例是一致的,但公司章程另有规定的除外。

1、持有被投资方半数以上表决权时的考虑

(1)持有半数以上表决权并获得权力

持有被投资者半数以上表决权的投资者,当其表决权是实质性权利,并且使该投资者具有主导该被投资方相关活动的现时能力(通常通过决定财务和经营政策实现)时,投资者拥有对被投资者的权力。

①被投资方的相关活动由持有半数以上实质性表决权的投资方表决决定,则持有半数以上实质性表决权的投资方拥有对被投资方的权力;

②主导相关活动的权力机构的多数成员由持有半数以上实质性表决权的投资方指派,而且该权力机构的决策由多数成员主导时,则持有半数以上实质性表决权的投资方拥有对被投资方的权力。

【示例】

A公司和B公司分别持有C公司65%和35%的普通股。C公司的相关活动通过股东会议上多数表决主导。在股东会议上,每股普通股享有一票表决权。若不存在其他因素(如,A公司与B公司之间的股东协议另有规定),C公司的相关活动由持有C公司大多数表决权的一方主导。

结论:若不存在其他相关因素,因为A公司是C公司大多数表决权的持有者,故A公司拥有对C主体的权力。

【示例】

A公司和B公司分别持有C公司70%和30%的普通股。C公司的相关活动以董事会会议上多数表决主导。A公司和B公司根据其享有C主体所有者权益的比例,各自有权任命7名和3名董事。

结论:若不存在其他相关因素,因为A公司有权任命主导C主体相关活动的董事会的大多数成员。A主体拥有对C主体的权力。 

(2)持有半数以上表决权但没有获得权力

①表决权比例未达到章程、协议或其他法律文件要求的比例

根据相关章程、协议或其他法律文件,主导相关活动的决策所要求的表决权比例高于持有半数以上表决权的一方持有的表决权比例。

②权力由持有被投资方半数以下表决权的其他投资方拥有

当其他方拥有现时权利使其可以主导被投资方的相关活动,且该其他方不是投资方的代理人时,则投资方不拥有对被投资方的权力。【具体分析见2.持有被投资方半数以下表决权时的考虑】

③当投资方所拥有的表决权并非实质性权利时,即使持有多数表决权,投资方也不拥有对被投资方的权力。例如,在被投资方相关活动被政府、法院、管理人、接管人、清算人或监管人等其他方主导时,投资方无法凭借其拥有的表决权主导被投资方的相关活动,因此,投资方即使持有被投资方过半数的表决权,也不拥有对被投资方的权力。被投资方自行清算的除外。

④当被授予表决权的决策者属于代理人时,该决策者不拥有对被投资方的权力。

如果存在单独一方拥有实质性权利可以无条件罢免决策者的,该决策者为代理人,该单独一方为主要责任人。代理人的决策权应被视为由主要责任人直接持有,权力属于主要责任人而非代理人。

⑤当持有多数表决权的一方是其他投资方的实质代理人时,该投资方不拥有对被投资方的权力。

【示例】

被投资方的公司章程规定,与相关活动有关的决策必须由出席会议的投资方所持三分之二以上的表决权通过。不考虑其他因素的情况下,持有半数以上但不足三分之二表决权的投资方,虽然表决权比例超过半数,但该表决权本身不足以赋予投资方权力。【注:实务中一定要结合其他因素进行进一步的分析与判断】。

【示例】

B有限公司为A公司的子公司,股权比例为80%,B公司经营情况良好。2015年12月,A公司决定对B公司进行清算。2016年1月,B公司通过股东会决议成立清算组,清算组由各股东组成。截至2016年末,B公司清算尚未完成。B公司是否纳入A公司2015年度、2016年度的合并范围?【假定无其他因素的影响】

分析过程:

①权力

清算组由各股东组成,A公司作为B公司的控股股东,持有B公司80%的股权比例,A公司在清算组成员中占绝大多数比例,对清算过程中资产处置及债权债务的清理具有决定权。清算组编制的清算方案最终需要股东会批准,A公司作为控股股东具有对清算方案决策的控制权。

A公司经股东会批准成立清算组,尽管A公司在清算阶段由成立的清算组全面负责清算事宜,但A公司仍拥有对B公司的权力。

②可变回报

在B公司清算阶段,A公司通过清算组直接参与了B公司的相关活动,并且通过股东会对清算方案进行决策。A公司能通过参与B公司的相关活动,从清算中取回剩余净资产而享有可变回报。

③权力和可变回报的关联程度

在B公司清算阶段,A公司主要获取清算剩余权益的最大化,剩余权益的多少取决于清算资产的变卖及负债的清偿,A公司能够通过对B公司的实质性权利来主导清算组的清算情况及通过股东会决定具体清算方案,最终通过80%的分配比例来获得清算剩余权益,足以说明A公司有能力运用对B公司的权力影响其回报金额。

因此,A公司对B公司仍具有控制权,应继续纳入合并范围。

【示例】

在子公司破产清算的情况下,母公司是否仍具有对其的控制权?

结论:第一,根据《破产法》相关规定,公司进入破产清算后,由人民法院指定的管理人负责清算日常事宜,管理人由有关部门、机构的人员组成的清算组或社会中介机构担任,管理人有管理和处分债务人的财产等权利,管理人受债权人监督。债权人会议行使的职权包括讨论债务人财产的管理方案、破产财产的变价方案及破产财产的分配方案。

因此,进入破产程序后,子公司的相关活动由人民法院指定的管理人和债权人参与,债权人会议对剩余财产的变现及负债的清偿方案具有最终决定权。当债权人会议表决无法达成一致意见时由人民法院裁定。原母公司通常不再能够主导其相关活动,因此丧失了权力。

第二,此类子公司一般资不抵债,破产程序的主要目标是保证各类债权人公平受偿,清算完成后通常并没有剩余财产可供分配给股东,即清算结果不会影响其股东的经济利益,股东不再能从该子公司的清算活动中获取可变回报。

所以,进入破产程序的子公司一般不应纳入其原母公司的合并范围。 

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